Les procédures de mandat ad hoc et de conciliation offrent un cadre juridique confidentiel et sécurisant pour la restructuration de sociétés en difficulté. elles constituent des solutions dites « in bonis » car elles visent à éviter l’ouverture de procédures collectives telles que la sauvegarde, le redressement ou la liquidation judiciaires. initiées suffisamment tôt par leurs dirigeants et actionnaires, elles présentent un taux de succès élevé.

 

Les cycles de destruction créatrice théorisés par Schumpeter affectent l’activité des entreprises. Elles peuvent être confrontées à une baisse de chiffre d’affaires liée notamment à la perte ou la défaillance d’un client significatif, un marché historique déclinant, des troubles sociaux ou politiques. A l’opposé, le développement de nouvelles technologies conduit les entrepreneurs à lever des fonds pour financer leur BFR et pouvoir continuer à innover durant la phase où le chiffre d’affaires généré ne couvre ni les charges d’exploitation ni la R&D.

Ces situations génèrent des tensions de trésorerie nécessitant des mesures de restructurations pouvant être utilement mises en œuvre dans le cadre des procédures de mandat ad hoc et de conciliation.


Des procédures confidentielles et sur mesure

Ces procédures ont pour objet d’aider le dirigeant dans ses négociations avec ses partenaires. Elles sont confidentielles et relativement informelles. Elles sont initiées par une simple requête du dirigeant auprès du Président du Tribunal de commerce du siège social de l’entreprise. Concrètement, cette requête expose les difficultés auxquelles la société est confrontée, les mesures de restructurations envisagées et la mission du mandataire ad hoc ou conciliateur pressenti[1]. La mission d’assistance du mandataire ad hoc/ conciliateur est définie sur mesure et le dirigeant conserve l’ensemble de ses pouvoirs de gestion. Selon les problématiques de l’entreprise, elle peut consister à l’assister dans ses négociations avec ses partenaires en vue, par exemples, d’obtenir une suspension provisoire de paiement de crédits bancaires et/ou leur rééchelonnement, de faciliter une restructuration du capital ou une levée de fonds, de permettre un adossement ou encore de rééchelonner son endettement auprès des acteurs publics (URSSAF pour les cotisations patronales et Trésor Public pour la TVA, la CET et l’IS).

Saisis avant un état de cessation des paiements (c’est-à-dire, l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible), la confiance des partenaires commerciaux 50 et financiers est encore préservée et des efforts seront plus facilement consentis. De même, plus la période de standstill (c’est-à-dire, en substance, de suspension des poursuites et des paiements) qu’il est d’usage que les partenaires financiers consentent durant ces procédures sera longue, plus les parties auront de temps pour négocier et mettre en œuvre leur accord qui demeure d’essence contractuelle.

 

Une boîte à outils variés selon l’objectif visé

Le choix de la procédure sera influencé par la caractérisation ou non d’un état de cessation des paiements.

S’il n’est pas caractérisé, il pourra être sollicité l’ouverture d’un mandat ad hoc dont la durée n’est pas limitée dans le temps. A l’inverse, si la société est déjà en cessation des paiements depuis 45 jours au plus, elle doit opter pour une procédure de conciliation[2]. De même, si le diagnostic nécessite un « gel du passif », il ne pourra être obtenu que dans le cadre d’un redressement judiciaire (si l’activité peut être continuée) voire d’une liquidation judiciaire (si elle doit être arrêtée) qui doivent être sollicités dans ce même délai de 45 jours.

Si un mandat ad hoc est possible, cette première phase permettra de rapprocher les points de vue des parties. En pratique, au stade de la conclusion de l’accord, la société « bascule » en conciliation qui offre un cadre juridique sécurisant pour les parties (partenaire commercial, prêteur, organismes publics, cédant, cessionnaire, etc.). Cet accord est soit constaté par une ordonnance du Président du Tribunal de commerce soit homologué par un jugement. L’arbitrage entre ces deux options est opéré au cas par cas.

 

Une sortie de procédure à choix multiples

En cas d’accord constaté, il est simplement soumis au Président du Tribunal de commerce qui rend une ordonnance lui donnant force exécutoire. Il statue sur la base d’une déclaration certifiée du dirigeant attestant que la société n’est pas en état de cessation des paiements lors de sa conclusion ou que l’accord y met fin. Cette ordonnance est insusceptible de recours. La procédure est terminée et l’accord demeure confidentiel. En pratique, le constat est la voie la plus utilisée sauf s’il est opportun de faire homologuer l’accord.

C’est notamment le cas lorsque de nouveaux apports en trésorerie sont consentis pour assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité. Ils bénéficient alors d’une priorité de paiement en cas d’éventuelle procédure collective post restructuration[3]. Dans cette hypothèse, l’homologation permet aussi de « geler » la date de cessation des paiements. Cette date ne pourra pas être fixée antérieurement à celle du jugement d’homologation. Ainsi, les sûretés éventuellement consenties aux prêteurs dans l’accord ne pourront pas être annulées sur le fondement de la période dite « suspecte ». Si l’accord prévoit la cession de l’entreprise, il ne pourra pas non plus être reproché au cédant/dirigeant d’avoir vendu une société en état de cessation des paiements. Les mandataires judiciaires pourront alors difficilement rechercher leur responsabilité sur ce fondement en cas d’insuffisance d’actif.

En revanche, l’homologation fait perdre à l’accord son caractère confidentiel. Elle donne lieu à la tenue d’une audience en présence des représentants du personnel et à une insertion au BODACC.

 

L’originalité du mécanisme de « pré-pack cession »

L’objectif de la conciliation peut également résider dans la mise en œuvre d’un « prépack cession ». A la demande du dirigeant et après avis des créanciers participants, cette mission peut être confiée au conciliateur[4]. En substance, il s’agit d’organiser la cession des actifs de la société sans les dettes sociales dans le cadre d’un appel d’offres restreint et court[5].

A l’issue de celui-ci, les offres sont adressées au conciliateur. La société sollicite alors l’ouverture d’une procédure collective pour les besoins de cette cession avec convocation à brève échéance devant le Tribunal pour qu’il puisse les examiner. Si la situation de trésorerie le permet et si les offres paraissent trop faibles au regard de la valeur de l’entreprise cédée, il n’est pas rare que le Tribunal demande à ce qu’un second appel d’offres élargi soit réalisé. Néanmoins, la préparation de la cession dans le cadre confidentiel de la conciliation permet de limiter la période de publicité liée à l’ouverture d’une procédure collective et, dans une certaine mesure, de préserver davantage la valeur de l’entreprise.

In fine, la cession arrêtée dans le cadre d’un « pré-pack cession » intervient au terme d’un jugement du Tribunal de commerce comparable à celui d’un plan de cession en redressement judiciaire.

 

Une mise en œuvre collective de ces procédures

Dans l’entreprise, le tandem dirigeant/directeur financier est clef pour l’anticipation et le partage du diagnostic. Tout en demeurant pleinement aux commandes de l’entreprise, le dirigeant trouvera dans le mandataire ad hoc/conciliateur, l’allié lui permettant de faire avancer les négociations en cas de blocage. Dénué de pouvoirs de gestion il dispose néanmoins de l’autorité morale liée à sa désignation par ordonnance, de la pratique des restructurations et de la connaissance de ses acteurs. Enfin, cette équipe pourra s’appuyer utilement, tant durant les négociations que lors de la mise en œuvre des accords, sur les compétences juridiques de leurs avocats spécialisés et d’analystes en diagnostic financier.

 

[1] Il s’agit d’un administrateur judiciaire ou d’un mandataire judiciaire. Ils appartiennent à une profession réglementée représentée par un conseil national (CNAMJ) et sont des professionnels des situations de crise financière des entreprises.

[2] La durée de la conciliation est de quatre mois avec une possibilité de prorogation d’un mois soit cinq mois au maximum.

[3] Article L 611-11 du code de commerce.

[4] Article L.611-7 alinéa 1 du code de commerce.

[5] Ces offres s’apparentent à celles de reprise en plan de cession dans le cadre d’un redressement judiciaire (i.e. reprise de tout ou partie des actifs de la société et des postes de travail et contrats qui s’y rattachent sans les dettes).

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